(…) A, B och C äger (…) av aktierna i X AB. A är VD för bolaget. X AB är ett fastighetsförvaltande företag som äger (…) fastigheter som är hyreshusenheter. B:s och C:s aktier i X AB är kapitaltillgångar, medan A:s aktier i bolaget är lagertillgångar enligt 27 kap. 6 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL.

A, B och C äger också (…) av aktierna i Y AB. Inom Y-koncernen finns bolag som bedriver byggnadsrörelse enligt 27 kap. IL. [A, B och C] äger vidare näringsfastigheter privat. A:s näringsfastigheter utgör kapitaltillgångar. Utöver aktierna i X AB innehar han inte några tillgångar som utgör lagertillgångar.

[A, B och C] överväger att genomföra en omstrukturering som innebär att deras direkta ägande i X AB ersätts av ett indirekt ägande via ett holdingbolag. Följande transaktioner kommer ske vid en omstrukturering.

1. [A, B och C] etablerar ett nytt svenskt aktiebolag (NYAB) som ägs till lika delar av dem.
2. NYAB förvärvar samtliga aktier i ett aktiebolag som bedriver byggnadsrörelse (Byggbolaget).
3. [A, B och C] överlåter samtliga aktier i X AB till Byggbolaget mot en ersättning som inte överstiger aktiernas skattemässiga värde för A respektive aktiernas omkostnadsbelopp för B och C. Ersättningen kommer att understiga marknadsvärdet.
4. X AB och Byggbolaget fusioneras med Byggbolaget som överlåtande företag och X AB som övertagande företag, en s.k. omvänd fusion.

Följande förutsättningar lämnas.

• Aktierna i NYAB kommer att vara kapitaltillgångar och kvalificerade andelar enligt 57 kap. IL för [A, B och C].
• NYAB:s aktier i Byggbolaget kommer att utgöra kapitaltillgångar.
• Byggbolaget kommer att bedriva byggnadsrörelse enligt 27 kap. IL vid tidpunkten för omstruktureringen och kommer inte att redovisa skattemässiga underskott från året före det år då omstruktureringen genomförs.
• Aktierna i X AB kommer att bli lagertillgångar hos Byggbolaget enligt 27 kap. 6 § IL vid bolagets förvärv av aktierna.
• Fusionen kommer att uppfylla villkoren för en kvalificerad fusion i 37 kap. IL.

Sökandena ställer följande frågor.

1. Kan [A, B och C] överlåta sina aktier i X AB till Byggbolaget till underpris utan att utlösa någon omedelbar beskattning?

2. Innebär fusionen att ingen omedelbar beskattning kommer att utlösas samt att NYAB:s aktier i X AB efter fusionen kommer att utgöra kapitaltillgångar?

Om fråga 1 eller 2 besvaras nekande, önskar sökandena svar på följande frågor.

3. Kan fråga 1 besvaras annorlunda om A före omstruktureringen överlåter samtliga näringsfastigheter som han äger privat till ett av honom indirekt helägt aktiebolag?

4. Kan fråga 2 besvaras annorlunda om fusionen genomförs som en uppströms fusion där X AB är överlåtande företag och Byggbolaget är övertagande företag?

Om fråga 1 eller 3 respektive fråga 2 eller 4 besvaras jakande önskar sökandena även svar på följande fråga.

5. Är lagen (1995:575) mot skatteflykt (skatteflyktslagen) tillämplig på omstruktureringen?

Frågorna 1 och 3

Parterna är överens om att B:s och C:s överlåtelser av aktier i X AB till Byggbolaget inte utlöser någon omedelbar beskattning.

A anser att hans överlåtelse av aktier i X AB till Byggbolaget uppfyller villkoren för en underprisöverlåtelse i 23 kap. IL och därför inte föranleder uttagsbeskattning.

Villkoret i 23 kap. 17 § att överlåtelsen avser hela hans näringsverksamhet bör vara uppfyllt. Aktierna i X AB är hans enda lagertillgångar enligt 27 kap. och utgör således hela hans rörelse i det avseendet.

I vart fall utgör aktierna i X AB en verksamhetsgren enligt 23 kap. 17 § och 2 kap. 25 §. Högsta förvaltningsdomstolens praxis avser aktier som var kapitaltillgångar. Fastigheter har vid flertalet tillfällen ansetts utgöra en verksamhetsgren. Reglerna i 27 kap. 6 § syftar till att likställa ett indirekt innehav av en fastighet med ett direkt innehav av en fastighet. Lagerandelar i ett fastighetsförvaltande företag bör således kunna likställas med ett direkt innehav av en fastighet även vid bedömningen av om andelarna utgör en verksamhetsgren.

Skatteverket anser att A:s överlåtelse inte kommer att uppfylla villkoren för en underprisöverlåtelse i 23 kap., eftersom inte hela näringsverksamheten, en verksamhetsgren eller en ideell andel därav överlåts.

A:s näringsfastigheter ingår i hans näringsverksamhet under innehavstiden. Eftersom all näringsverksamhet han bedriver räknas som en enda näringsverksamhet kan han inte anses ha avyttrat hela näringsverksamheten om näringsfastigheterna finns kvar.

Aktierna i X AB utgör inte heller en verksamhetsgren. Av praxis framgår att en verksamhetsgren inte kan utgöras av enbart värdepapper. I RÅ 2004 ref. 1 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att en delägares avyttring av sin andel i ett handelsbolag eller kommanditbolag inte skulle behandlas som att denne avyttrat en mot andelsinnehavet svarande del av den rörelse bolaget bedrev. A:s avyttring av aktierna i X AB påverkar, på motsvarande sätt som i RÅ 2004 ref. 1, inte den verksamhet bolaget bedriver.

Om A avyttrar sina näringsfastigheter anser Skatteverket dock att överlåtelsen av aktierna i X AB avser hela hans näringsverksamhet och att villkoren för en underprisöverlåtelse kommer att vara uppfyllda.

Frågorna 2 och 4

Parterna är överens om att fusionen inte utlöser någon omedelbar beskattning och att NYAB:s aktier i X AB (fråga 2) respektive Byggbolaget (fråga 4) kommer att utgöra kapitaltillgångar efter fusionen. Vad gäller fråga 2 förutsätter Skatteverket att X AB kommer att ta över en faktisk byggnadsrörelse och alltså ska anses bedriva byggnadsrörelse efter fusionen.

Fråga 5

Parterna är vidare överens om att skatteflyktslagen inte är tillämplig för B och C.

A anser att skatteflyktslagen inte heller är tillämplig för honom. Rekvisitet i punkten 4 i 2 § skatteflyktslagen är inte uppfyllt. Att han kan överlåta aktierna i X AB till Byggbolaget utan att det utlöser uttagsbeskattning följer direkt av hur bestämmelserna i 23 kap. IL är utformade. Effekterna av fusionen följer av den skattemässiga kontinuiteteten i 37 kap. och har uttryckligen kommenterats och accepterats i förarbetena till bestämmelserna (prop. 1998/99:15 s. 218–219). Någon definitiv skattelättnad uppkommer inte för honom till följd av omstruktureringen. Han kommer fortfarande att beskattas enligt reglerna i 57 kap. för utdelning och kapitalvinst på aktierna i NYAB.

Skatteverket anser att skatteflyktslagen är tillämplig vad gäller överlåtelsen från A och den efterföljande fusionen. Den skattefördel som A vill åstadkomma är att hans aktieinnehav i X AB ska beskattas som kapitaltillgångar och att undvika att betala den latenta skatteskuld som finns på aktierna i hans enskilda näringsverksamhet. Av förutsättningarna framgår att Byggbolaget förvärvas av NYAB enbart för att genomföra de aktuella transaktionerna och att Byggbolaget bara ska agera som förvärvare och tillfällig ägare av X AB i syfte att rent formellt uppfylla skattskyldighetsvillkoret i 23 kap. 16 § IL. Transaktionerna innebär dock sammantaget ett sådant definitivt skattebortfall som denna bestämmelse avser att hindra.

Underprisöverlåtelser

I 23 kap. IL finns bestämmelser om beskattningen vid underprisöverlåtelser i inkomstslaget näringsverksamhet. Syftet med reglerna är att omstruktureringar ska kunna genomföras utan att några omedelbara skattekonsekvenser uppkommer. Det är inte fråga om definitiva skattelättnader utan om uppskov med beskattningen (se t.ex. prop. 1998/99:15 s. 1).

Med underprisöverlåtelse avses överlåtelse av en tillgång utan ersättning eller mot ersättning som understiger marknadsvärdet utan att detta är affärsmässigt motiverat, om villkoren i 14–29 §§ är uppfyllda (3 §). En underprisöverlåtelse ska inte medföra uttagsbeskattning (9 §).

Ett villkor för en underprisöverlåtelse är att förvärvaren omedelbart efter förvärvet ska vara skattskyldig för inkomst av en näringsverksamhet i vilken tillgången ingår (16 § första stycket). En tillgång anses ingå i en näringsverksamhet bara om ersättningen eller kapitalvinsten vid en avyttring ska tas upp som intäkt i inkomstslaget näringsverksamhet.

Om överlåtaren inte med avdragsrätt kan lämna koncernbidrag till förvärvaren avseende det beskattningsår då överlåtelsen sker, ska överlåtarens hela näringsverksamhet, en verksamhetsgren eller en ideell andel av en verksamhet eller en verksamhetsgren överlåtas (17 §).

I 53 kap. finns bestämmelser om överlåtelser av kapitalbeskattade tillgångar till underpris från en fysisk person till ett företag som överlåtaren eller någon närstående till överlåtaren är delägare i.

Om överlåtelsen görs utan ersättning eller mot ersättning som understiger såväl tillgångens marknadsvärde som omkostnadsbelopp ska den överlåtna tillgången anses ha avyttrats mot en ersättning som motsvarar tillgångens omkostnadsbelopp eller marknadsvärde om detta är lägre (se 2 och 3 §§).

Fusion

I 37 kap. finns bestämmelser om beskattningen vid kvalificerade fusioner.

Det överlåtande företaget ska i fråga om sådan näringsverksamhet som avses i 11 § inte ta upp någon inkomst eller dra av någon utgift på grund av fusionen (17 §).

Det övertagande företaget inträder i det överlåtande företagets skattemässiga situation i fråga om sådan näringsverksamhet som avses i 17 §, om det inte framgår något annat av 20–28 §§. Företaget ska anses ha bedrivit det överlåtande företagets näringsverksamhet från ingången av det överlåtande företagets sista beskattningsår (18 §).

I RÅ 2009 ref. 5 fann Högsta förvaltningsdomstolen att 37 kap. var tillämpligt på en omvänd fusion.

Ett värdepapper anses avyttrat om det företag som gett ut det upplöses genom fusion och värdepapperet därigenom definitivt förlorar sitt värde (44 kap. 8 § första stycket 3).

Skatteflyktslagen

Enligt 2 § skatteflyktslagen ska vid fastställandet av underlag hänsyn inte tas till en rättshandling, om

1. rättshandlingen, ensam eller tillsammans med annan rättshandling, ingår i ett förfarande som medför en väsentlig skatteförmån för den skattskyldige,
2. den skattskyldige direkt eller indirekt medverkat i rättshandlingen eller rättshandlingarna,
3. skatteförmånen med hänsyn till omständigheterna kan antas ha utgjort det övervägande skälet för förfarandet, och
4. ett fastställande av underlag på grundval av förfarandet skulle strida mot lagstiftningens syfte som det framgår av skattebestämmelsernas allmänna utformning och de bestämmelser som är direkt tillämpliga eller har kringgåtts genom förfarandet.

Bestämmelserna om underprisöverlåtelser är utformade så att de ska förhindra att sådana överlåtelser genomförs i syfte att uppnå omotiverade skatteförmåner (prop. 1998/99:15 s. 127). Det har dock inte ansetts uteslutet att omständigheterna i vissa fall kan vara sådana att skatteflyktslagen är tillämplig (prop. 1998/99:15 s. 147).

Frågorna 1 och 3 (överlåtelserna till underpris)

För B och C avser överlåtelserna av aktier i X AB till Byggbolaget kapitalbeskattade tillgångar. Förutsatt att överlåtelserna görs mot en ersättning som understiger aktiernas omkostnadsbelopp, ska de enligt 53 kap. 2 och 3 §§ IL anses ha avyttrat aktierna mot en ersättning som motsvarar aktiernas omkostnadsbelopp. Överlåtelserna medför då inte någon omedelbar beskattning för B och C.

A:s aktier i X AB utgör däremot lagertillgångar. För att han ska kunna överlåta aktierna till underpris utan uttagsbeskattning krävs att villkoren för en underprisöverlåtelse i 23 kap. är uppfyllda.

Enligt lämnade förutsättningar kommer aktierna i X AB att bli lagertillgångar hos Byggbolaget omedelbart efter förvärvet. Aktierna blir därmed inte näringsbetingade andelar (jfr 24 kap. 33 §), vilket innebär att ersättningen vid en avyttring är skattepliktig för Byggbolaget. Skattskyldighetsvillkoret i 23 kap. 16 § kommer därför att vara uppfyllt.

Enligt 17 § krävs att överlåtelsen avser A:s hela näringsverksamhet, en verksamhetsgren eller en ideell andel av en verksamhet eller en verksamhetsgren.

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att uttrycket näringsverksamhet har samma innebörd i hela IL och att vad som avses preciseras i 13 kap. (se HFD 2012 ref. 58). A äger, utöver aktierna i X AB, näringsfastigheter som utgör kapitaltillgångar. Innehavet av näringsfastigheterna räknas som näringsverksamhet, även om kapitalvinster och kapitalförluster på fastigheterna räknas till inkomstslaget kapital (se 13 kap. 1 § tredje stycket och 6 §). Av 14 kap. 12 § följer vidare att all näringsverksamhet som A bedriver räknas som en enda näringsverksamhet. Överlåtelsen av aktierna i X AB kan därmed inte anses avse hela hans näringsverksamhet om han har kvar näringsfastigheterna.

Nästa fråga är då om överlåtelsen avser en verksamhetsgren. Med verksamhetsgren avses enligt 2 kap. 25 § sådan del av en rörelse som lämpar sig för att avskiljas till en självständig rörelse. Med rörelse avses enligt 24 § annan näringsverksamhet än innehav av kontanta medel, värdepapper eller liknande tillgångar. Om dessa tillgångar innehas som ett led i rörelsen, räknas innehavet dock till rörelsen.

Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att ett innehav av värdepapper i sig inte är en sådan verksamhetsgren som avses i 25 § (se RÅ 2001 not. 24, RÅ 2003 not. 132, RÅ 2004 ref. 1 och RÅ 2008 not. 22). Som Skatterättsnämnden uppfattar denna praxis gäller den värdepapper som utgör kapitaltillgångar. I detta fall är det i stället fråga om värdepapper som utgör lagertillgångar.

Det är genom själva innehavet av aktier som är lagertillgångar som A anses bedriva byggnadsrörelse (27 kap. 2 §). Aktierna kan samtidigt sägas ingå som ett led i rörelsen. När förvärvaren av aktierna bedriver byggnadsrörelse, som är fallet här, behåller aktierna sin karaktär av lagertillgångar hos förvärvaren och konstituerar därmed en rörelse även hos förvärvaren. Enligt Skatterättsnämndens mening lämpar sig aktierna därför för att avskiljas till en självständig rörelse. Villkoret i 23 kap. 17 § att överlåtelsen avser en verksamhetsgren kommer således att vara uppfyllt.

Av lämnade förutsättningar framgår vidare att övriga villkor för en underprisöverlåtelse i 23 kap. kommer att vara uppfyllda. Inte heller A:s överlåtelse av aktier medför då någon omedelbar beskattning.

Med hänsyn till svaret på fråga 1 förfaller fråga 3.

Frågorna 2 och 4 (fusionen)

Fråga 2 gäller dels om den omvända fusionen mellan Byggbolaget och X AB medför någon omedelbar beskattning, dels om NYAB:s aktier i X AB kommer att utgöra kapitaltillgångar.

NYAB:s aktier i Byggbolaget ska anses avyttrade när Byggbolaget upplöses genom fusionen (44 kap. 8 § första stycket 3). Aktierna kommer enligt lämnade förutsättningar att vara kapitaltillgångar hos NYAB och kommer därmed att vara näringsbetingade andelar. Avyttringen medför därför inte någon beskattning av NYAB (se 24 kap. 32–33 §§ samt 25 a kap. 3 och 5 §§).

Fusionen kommer enligt lämnade förutsättningar att uppfylla villkoren för en kvalificerad fusion i 37 kap. Av 17 § följer då att Byggbolaget inte ska ta upp någon inkomst eller dra av någon utgift på grund av fusionen. Fusionen medför således inte någon beskattning för Byggbolaget.

I stället inträder X AB, enligt 18 §, i Byggbolagets skattemässiga situation vad gäller dess näringsverksamhet och ska anses ha bedrivit denna från ingången av Byggbolagets sista beskattningsår. X AB ska därmed anses bedriva byggnadsrörelse efter fusionen, vilket medför att bolaget inte längre är ett fastighetsförvaltande företag enligt 27 kap. 6 § (se prop. 1980/81:68 s. 209). Aktierna i X AB kan därför inte bli lagertillgångar hos NYAB enligt den bestämmelsen, utan ska anses utgöra kapitaltillgångar.

Med hänsyn till svaret på fråga 2 förfaller fråga 4.

Fråga 5 (skatteflyktslagen)

För B och C innebär omstruktureringen att deras aktier i X AB som utgör kapitaltillgångar ersätts av aktier i NYAB som också utgör kapitaltillgångar. Enligt Skatterättsnämndens uppfattning kan förfarandet inte anses medföra en väsentlig skatteförmån för dem och skatteflyktslagen är därför inte tillämplig för dem.

För A innebär omstruktureringen däremot att hans aktier i X AB som utgör lagertillgångar ersätts av aktier i NYAB som utgör kapitaltillgångar. Det innebär i sin tur att utdelningar och kapitalvinster kommer att beskattas i inkomstslaget kapital, dock med beaktande av reglerna i 57 kap. IL. Omstruktureringen kan därmed förutsättas leda till att inkomstskatten blir lägre för honom. Rekvisiten i punkterna 1–3 i 2 § skatteflyktslagen får anses uppfyllda. Det återstår då att pröva om även rekvisitet i punkten 4 kan anses uppfyllt.

Förfarandet medför att A aldrig kommer att bli beskattad för den latenta vinsten på aktierna i X AB i inkomstslaget näringsverksamhet. Om aktierna hade överlåtits direkt till NYAB hade överlåtelsen utlöst uttagsbeskattning för honom, eftersom aktierna hade blivit näringsbetingade andelar hos NYAB och skattskyldighetsvillkoret i 23 kap. 16 § IL inte hade varit uppfyllt. Den omväg som tas genom att aktierna i X AB i stället överlåts till ett byggnadsrörelsedrivande bolag, som etableras för att genomföra förfarandet och som endast tillfälligt ska äga aktierna, framstår som meningslös om man inte beaktar den skattemässiga vinst som uppkommer.

Enligt Skatterättsnämndens mening får förfarandet anses strida mot syftet med bestämmelserna om underprisöverlåtelser, som är utformade så att någon definitiv skattelättnad inte ska uppkomma genom en sådan överlåtelse. Rekvisitet i punkten 4 i 2 § skatteflyktslagen är därför uppfyllt. Det innebär att skatteflyktslagen är tillämplig för A och att han ska uttagsbeskattas när aktierna i X AB överlåts.

I avgörandet har deltagit Anders Ahlgren, Christina Eng (ordf.), Fredrik Hammarström, Johan Rubenson, Olof Sundin, Ulla Werkell och Eva Östman Johansson.

Ärendet har föredragits av Maria Doeser.