Sökandebolagen är helägda dotterbolag till ett danskt aktieselskab. Aktierna i X  AB förvärvades i oktober 2006. Vid utgången av beskattningsåret den 1 juli 2005 — den 30 juni 2006 hade det svenska dotterbolaget ett kvarstående underskott som uppgick till ett betydande belopp.

X  AB bedriver verksamhet såväl i Sverige som i Danmark från ett fast driftställe. Y A/S bedriver verksamhet uteslutande i Danmark. Avsikten är att X  AB (det överlåtande företaget) ska uppgå i Y A/S (det övertagande företaget) genom en fusion.

Som förutsättningar för förhandsbeskedet ges att Y A/S efter fusionen kommer att vara skattskyldigt i Sverige för den svenska verksamhet som X  AB är skattskyldigt för utan att vara undantaget från svensk beskattning på grund av bestämmelser i det nordiska skatteavtalet och att alla aktiebolagsrättsliga villkor är uppfyllda för att genomföra fusionen.

En första fråga gäller om skattskyldighetsvillkoret för kvalificerade fusioner i 37 kap. 12 § IL avseende övertagande företag är uppfyllt (fråga 1). Vidare frågas om X  AB ska medges avräkning i Sverige för den skatt som skulle ha tagits ut i Danmark på grund av fusionen om inte rådets direktiv 90/434/EEG (fusionsdirektivet) hade införlivats med dansk rätt (fråga 2). De följande frågorna gäller om Y A/S som övertagande företag ska träda in i X  AB:s skattemässiga situation i allmänhet enligt 37 kap. 18—20 §§ IL (fråga 3) och avseende skattemässiga underskott i Sverige enligt 21—25 §§ (frågorna4 aoch b). Vidare finns en fråga (5) som ställs för det fall att fråga 1 besvaras nekande.

Skatteverket delar sökandebolagens uppfattning om att frågorna 1-3 kan besvaras jakande. Vad avser frågorna4 aoch b anser verket till skillnad från sökandebolagen att bestämmelsen i 37 kap. 24 § IL ska tillämpas eftersom X  AB och Y A/S inte med skatterättslig verkan hade kunnat lämna koncernbidrag till varandra året före fusionsåret.

Skatterättsnämnden gör följande bedömning.

Frågorna 1-3

Fusionsdirektivet är såvitt avser beskattningen vid gränsöverskridande fusioner genomfört i svensk rätt genom 37 kap. IL. Bestämmelserna är gemensamma för såväl inhemska som gränsöverskridande fusioner. För att en fusion ska omfattas av bestämmelserna i 16—29 §§ krävs att villkoren i 11—15 §§ är uppfyllda. En fusion som uppfyller dessa villkor kallas kvalificerad fusion (4 §). Den bärande principen för lagstiftningen är att kontinuitet ska råda, dvs. det övertagande företaget ska träda in i det överlåtande företagets skattemässiga situation. Bestämmelserna infördes ursprungligen genom lagen (1994:1854) om inkomstbeskattningen vid gränsöverskridande omstruktureringar inom EG som sedan ersattes av lagen (1998:1603) om beskattningen vid fusioner, fissioner och verksamhetsöverlåtelser varefter de togs in i IL.

Den första frågan gäller tillämpningen av 37 kap. 12 § IL. Enligt den bestämmelsen ska det övertagande företaget omedelbart efter fusionen vara skattskyldigt för inkomst av sådan näringsverksamhet som det överlåtande företaget beskattats för.

I ärendet ges uttryck för en osäkerhet huruvida lagtexten kräver att de fördelaktiga reglerna kan tillämpas på det överlåtande företagets hela näringsverksamhet. Det övertagande företaget kommer i förevarande fall att vara skattskyldigt i Sverige omedelbart efter fusionen för den delen av den övertagna verksamheten som är hänförlig till det fasta driftstället i Sverige men däremot inte för den del av verksamheten som är hänförlig till det fasta driftstället i Danmark.

Enligt Skatterättsnämndens mening kan inte ordalagen i 37 kap. 12 § IL anses innehålla en sådan begränsning (jfr med 11, 17, 18 och 30 §§). En sådan tolkning står också i överensstämmelse med innehållet i 10 § i 1994 års lag (jfr 9 § i 1998 års lag samt prop. 1998/99:15 s. 221 och prop. 1999/2000:2 del 2 s. 435).

Det anförda leder till att den del av näringsverksamheten i X  AB som är hänförlig till det fasta driftstället i Sverige omfattas av bestämmelserna om kvalificerade fusioner i 37 kap. IL medan bolaget på grund av fusionen ska beskattas för den del av näringsverksamheten som är hänförlig till det fasta driftstället i Danmark enligt vanliga regler.

Av 37 kap. 30 § IL följer att för den senare delen av verksamheten ska bolaget medges avräkning för den inkomstskatt som skulle ha tagits ut i Danmark på grund av fusionen om det inte hade funnits sådana regler som avses i fusionsdirektivet.

Vidare följer av svaret på fråga 1 att Y A/S ska träda in i X  AB:s skattemässiga situation enligt 37 kap. 18—20 §§ IL.

Frågorna 4 a och b

Enligt förutsättningarna för förhandsbeskedet uppgår fusionsvederlaget till mer än hälften av underskottet hos X  AB. Enligt 37 kap. 21 § IL jämfört med 40 kap. 15—17 §§ faller därför ingen del av underskottet bort på grund av dessa bestämmelser.

I 37 kap. 24 § IL sägs att det övertagande företaget först det sjätte beskattningsåret efter det beskattningsår då fusionen genomfördes ska dra av underskott hos det överlåtande företaget som kvarstår från beskattningsår före det sista beskattningsåret.

Ett undantag från 37 kap. 24 § IL finns i 25 § första stycket. Enligt den senare bestämmelsen ska en hypotetisk prövning göras för att utröna om det skulle ha varit möjligt att lämna koncernbidrag med avdragsrätt mellan företagen såvitt avser vissa beskattningsår (före år 1998 avsåg prövningen bara om koncernförhållande förelåg mellan överlåtande och övertagande företag). Den hypotetiska prövningen enligt 25 § andra stycket får anses innebära att det vid gränsöverskridande fusioner inom EU gäller att ta ställning till om koncernbidrag hade kunnat lämnas med avdragsrätt om båda företagen hade varit svenska. I förevarande fall är svaret på den frågan ja. Det innebär att bestämmelsen i 24 § inte är tillämplig.

Vidare följer av 37 kap. 25 § andra stycket IL att om en koncernbidragsspärr enligt 40 kap. 18 § gällde vid fusionen, vilket är fallet beträffande kvarstående underskott hos X AB, att Y A/S kan dra av underskottet först när koncernbidragsspärren skulle ha upphört om fusionen inte hade genomförts.

Fråga 5

Frågan förfaller som en följd av svaret på fråga 1.

Beslutande: André, ordf., Svanberg, Dahlberg, Holgersson, Påhlsson, Sjökvist, Werkell,
Sekreterare: Roupe
Föredragande: Kjell